No es tema de poca monta, la culpa patronal

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Jhony Mena Batalla

Por Jhony Mena Batalla

Utilizo este título sugestivo para motivar al empresario o patrono, a tomar en serio el deber de seguridad y protección del trabajador, cualquier violación de los deberes y obligaciones emanadas de la seguridad, debe recibir de forma equitativa la reacción que proviene del derecho, esto es, sanciones administrativas para la empresa, indemnizaciones por culpa de ella; prestaciones a cargo del sistema de seguridad social y también responsabilidad penal para los representantes administradores cuando sus conductas u omisiones lesionan el bien Juridico a través de alguna modalidad de culpa.

No es por tanto de poca monta la lesión o fallecimiento de un trabajador por motivos laborales, cuando dentro de los objetivos actuales de la empresa está su misma salud, protección y seguridad.

Hay que tener en claro el deber de seguridad sus características

Bajo la idea de evitar el siniestro, la ubicación y desarrollo de este tema, tiene lugar antes de suceder el evento dañaso: “la salud del trabajador se defiende con la prevención”

Características:

DE ORIGEN CONSTITUCIONAL

Dada la jerárquica constitucional brindada a la vida e integridad de quien labora y por las razones expuestas en capítulo anterior al abordar la SST, se cataloga que su origen proviene de Carta.

DEBER JURÍDICO PÚBLICO

La seguridad y salud en el trabajo como garantía del derecho a la vida y salud del trabajador, no puede quedar en manos solamente del empleador, ya que el Estado debe promoverla y garantizarla. (GAJARDO HARBOE, 2014, p. 17).

Se podría anotar a ese respecto que el Estado ha cedido al empleador la protección de la vida de sus trabajadores, pero sin desentenderse de ello ya que tiene los medios para hacer efectiva la norma que la compone. Puede asumirse que los poderes públicos son acreedores también de esa normativa, lo que dota a ese deber empresarial de naturaleza jurídico público (RIVAS VALLEJO, 2009, p. 160).

ES GENÉRICO

 la Doctrina manifiesta que : “si el riesgo es evitable, aun cuando no exista precepto específico dedicado a regular los medios específicos que disponerse a tal efecto, el empresario resulta igualmente obligado a disponer de todos aquellos que puedan servir a los mismos fines” (RIVAS VALLEJO, 2009, p. 162).

ES CONTRACTUAL

Es obligación esencial que surge del contrato de trabajo por ser de índole bilateral; jamás podría calificarse de deber accesorio siendo el medio de garantizar derechos fundamentales del trabajador y por ende dirigido a excluir cualquier peligro para su vida y salud.

Independientemente de que la ley lo estableciera o no, es inherente a la buena fe que inspira el contrato de trabajo. Conlleva obligaciones de hacer (adoptar medidas de seguridad) y de no hacer (abstenerse de realizar cualquier acto que resulte perjudicial para la salud). La contrapartida del deber es que el trabajador siga las instrucciones y órdenes que se le impartan sobre la materia. El empleado puede exigir el cumplimiento del deber así no haya daño, como lo sería si exige la entrega de protectores auditivos si existe alto ruido o que se adopte alguna medida de seguridad en máquina en mal estado. Mientras el empleador no cumpla con sus obligaciones en la material, el trabajador tiene el derecho de abstenerse de prestar el servicio o aducir despido indirecto, invocando como justa causa el incumplimiento del deber de seguridad[1]. De otro lado, la naturaleza subordinada del vínculo, implica que cuando el empleado no sigue órdenes e instrucciones debe el empleador aplicar su control y poder, sino, lo tolera y crea un nuevo riesgo. (GRISOLIA y AHAUD, 2011. p. 3).

Otra forma de entender su carácter contractual emana del tema de la responsabilidad patronal. En efecto el artículo 1604 del Código Civil establece que el deudor es responsable de la culpa leve en los contratos bilaterales[2]. Por su parte culpa leve es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean de forma acostumbrada en sus negocios propios[3].

A estos efectos el empleador frente a sus trabajadores debe actuar como buen padre de familia o como quien administra sus negocios empleando su diligencia o cuidado ordinario, de lo contrario incurre en culpa[4].

La clase de culpa que hace responsable al empleador entonces es la de tipo leve, no su culpa levísima ya que el contrato de trabajo no reporta beneficio exclusivo para el trabajador (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL649-2015, 2015).

Sin embargo, su fundamento no es solo contractual.

ES TAMBIÉN NORMATIVO

Conlleva no solo la aplicación de todas las medidas previstas en normas técnicas, medidas sanitarias y de cualquier otra índole, sino que abarca todas las condiciones de trabajo: Comodidades suficientes, vestuarios o lockers, seguimiento racional de los principios de seguridad; respetar jornada, descansos, trabajo nocturno, labores prohibidas a menores o mujeres, adaptar labores a posibilidades psicofísicas trabajador, entre otras. En ese sentido debe tenerse en cuenta lo sentado por la Jurisprudencia española:

Cuando el empleador no solo ha prevenido sino que por la manera de organizar y dirigir el trabajo ha contribuido a causar el daño, la reparación del mismo es la respuesta (…) Largas jornadas de trabajo, escasos descansos, permanente presión y amenazas de despido son factores reales que, junto a la personalidad lábil y el agravamiento de los síntomas por la situación de desempleo, han generado la incapacidad de la trabajadora… el empleador que ha contribuido a causar el daño, vulnerando el deber genérico de no dañar, debe responder por ello (…). El trabajador dispone de la posibilidad de solicitar la reparación por incumplimiento del deber de seguridad (técnicamente es una obligación contractual) surge del negocio jurídico laboral y debe discurrir ante los jueces laborales (…). El deber de seguridad es contractual, y si el empleador o incumple, los trabajadores pueden retener tareas, sin pérdida salarial, utilizando la exceptio non adimpleti contractus…” (C. Nac. Trab. Sala 6, 30/9/94 “Baez, Elizabeth E.v. Orígenes AFJP SA (GRISOLIA Y AHAUD, 2011, p. 4-7).

Como se observa la preservación de la salud, se supedita a la racional y prudente administración, sin que quede aspecto alguno por considerar y sin que la conveniencia económica juegue o no preponderancia. Por eso se ha dado en estimar que estamos ante obligaciones empresariales totales en la medida que no pueden dejarse de tomar medidas que sean necesarias para fines de lograr la prevención esperada (GARCÍA NINET Y VICENTE PALACIO, 2012, p. 140).

A esto se suma que las normas que integran el deber son de orden público e irrenunciable (a no ser para su expansión y mejora convencionales) (GAJARDO HARBOE, 2014, p. 24).

El aspecto de su reglamentación legal justificada a su vez:

[S]u cumplimiento obligado y coercible garantizado mediante al aparato sancionatorio administrativo y su carácter imperativo de Derecho necesario absoluto, que impide su alteración tanto unilateral como el ampara de la autonomía de la voluntad. El corolario de todo ello es el régimen de responsabilidades (administrativas, laborales, penales y civiles) cuyo objetivo primordial es en todo caso la propia evitación del daño, esto es, prima el fin disuasorio y de fomento de la prevención en todo caso (RIVAS VALLEJO, 2009, p. 160).

ES DINÁMICO

El SGSST requiere de permanente seguimiento pues de ello depende la mejora continua. Ese deber dinámico:

[C]oincide con el carácter consensual y de tracto sucesivo que tiene el contrato de trabajo, que lo hace permeable a los cambios en la forma de hacer el trabajo, a los avances tecnológicos, al marco regulatorio en que se desenvuelve la actividad del empleador (GAJARDO HARBOE, 2014, p.22).

Por eso la gestión de cambio juega papel importante en el sentido que el deber debe valerse de procedimientos para evaluar los cambios originados en nuevos métodos de trabajo, cambios de instalaciones, equipos y demás que tengan lugar en el centro de trabajo (Cambios Internos), como también en cambios de legislación, evolución de los conocimientos (Cambios Externos); actualizar el plan de trabajo anual en seguridad y salud en el trabajo[5]. En el mismo sentido, los aspectos de la política del SGSST deben ser cuantificables, tener medidas de cumplimiento[6]; por lo mismo el Sistema cuenta con indicadores[7] y entre otros se deben adelantar distintos tipos de mediciones, e incluirlas en los cronogramas de trabajo[8].

De esa manera se observa cómo el contenido del deber está supeditado a la permanente modificación por nueva circunstancias laborales, de producción y de protección individual o colectiva, jugando en ello papel importante la técnica, por lo que no se trata de un mero cumplimiento formal de la normativa el que hay que llevar a cabo. (SALA FRANCO, 1996: 11).

DE IMPOSIBLE TRASLADO

Los costos que demanden las obligaciones propias del cumplimiento de este deber los debe asume el empleador, y no pueden recaer en los trabajadores ni sobre contratistas (GARCÍA NINET Y VICENTE PALACIO, 2012. p. 141).

Ahora bien, así dichas obligaciones se repartan entre la empresa y trabajadores, no significa que el empleador quede liberado de las suyas ya que son intransferibles (SALA FRANCO, 1996, p.12).

ES DE MEDIO

Se ha discutido si este deber entraña obligaciones de medio o de resultado. Si fuera lo primero bastaría al empleador acreditar su diligencia en la toma de las medidas y acciones emprendidas. En caso contrario, si fuera de resultado, correspondería al empleador garantizar la no ocurrencia de contingencias laborales. (GRISOLIA Y AHAUD, 2011, p. 5).

Se sostiene por alguna parte de la doctrina que la obligación del empresario es:

  • “obligación de resultado, no simplemente de medio” (GARCIA NINET Y VICENTE PALACIO, 2012. p. 133).
  • “en mi modesto entender es obligación de resultado”(BERTONI, 2009. p. 27-28) pues ocurre en un marco de colaboración, solidaridad y dignidad humanas y tiene que lograr a cualquier costo mantener la integridad sicofísica del trabajador o responder por las consecuencias de su infracción (BERTONI, 2009. p. 27-28).

El anterior sentir daría a entender que el deber de seguridad sería infalible, El concepto contrario estima que : “la normativa preventiva no es infalible ni omnímoda, pero ello no justifica una exención de responsabilidades al empresario, siempre, claro está, en el marco de lo factible y previsible” (RIVAS VALLEJO, 2011, p. 162).

La experiencia ha enseñado que infalibilidad, no es una constante[9].

En ese sentido, se cita la Jurisprudencia Chilena donde se advierte que se está frente a obligación de medios: “lo que lleva a concluir que el empleador no ha contraído la obligación de garantizar la no concurrencia absoluta de accidentes en el lugar de trabajo, sino de procurar por todos los medios posibles que éstos sean evitados” (GAJARDO HARBOE, 2014: 28). Igualmente sostiene el doctrinante que: “no nos parece posible que el empleador pueda prever y resolver ex ante y en términos absolutos todos los riesgos que pudieran afectar a sus trabajadores” (GAJARDO HARBOE, 2014: 28). Es más, hay ámbitos de protección imposibles de atribuir al empresario, como son las condiciones de ambiente y convivencia social (contaminación, transporte, educación general en prevención de riesgos) o bien la determinación de estándares mínimos para ciertas actividades productivas; las que suelen corresponder al Estado.

A no dudarlo se estima que el deber entraña obligaciones de la más variada índole, lo importantes es no dejar de cumplirlas en un todo:

[E]l empresario cumplirá con su obligación genérica cumpliendo todas las obligaciones específicas en que aquella se concreta, poniendo todos los medios necesario para que no se produzcan daños, aunque éste finalmente se produzca (…) enfermedad profesional o accidente de trabajo (…),y en sentido contrario incumplirá su obligación genérica incumpliendo algunas de las obligaciones específicas, aunque no se produzca un resultado dañoso. Lo importante, a estos efectos, es, pues poner los medios -cumplir con las obligaciones específicas- y no tanto que no se produzca o no un resultado dañoso para el trabajador (SALA FRANCO, 1996. p. 10).

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, SUBJETIVA O DE INDEMNIZACIÓN INTEGRAL ART 216 CST

La responsabilidad civil y ordinaria de prejuicios, contemplada en el artículo 216 del CST, deriva “de la culpa suficientemente comprobada del patrono {empleador}” es decir, se trata de una responsabilidad que no deriva del riesgo sino de la culpa leve (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. SL6497-2015,2015).

Esta responsabilidad es de tipo económico, pero no tarifada como la de carácter objetivo. Antes bien, a través de ella, la víctima esta llamada a obtener la reparación plena e integral de los perjuicios que le fueron ocasionados con el siniestro laboral.

Este tipo de responsabilidad, ha determinado la Jurisprudencia Laboral, no hace parte del Sistema de Riesgos Profesionales (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 5868, 1993; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 39798, 2012), y no son descontables de ella las prestaciones tarifadas que asume la ARL (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 40428, 2009).

Esta responsabilidad se produce cuando el empleador, culposamente, incumple con los deberes que surgen del contrato de trabajo en materia de protección y seguridad:

Los deberes de protección y seguridad que tiene el empleador con su trabajador le imponen comportarse y conducirse en el desarrollo y ejecución de la relajación de trabajo de conformidad con los intereses legítimos del trabajador, los cuales, a su vez, le demandan tomar las medidas adecuadas, atendiendo las condiciones generales y especiales del trabajo, tendientes a evitar que aquél sufra menoscabo de su salud o integridad a causa de los riesgos del trabajo. Cuando ello no ocurre así, esto es, cuando se incumplen culposamente estos deberes que surgen del contrato de trabajo emerge, entonces, la responsabilidad del empleador de indemnizar ordinaria y totalmente al trabajador los daños causados. (Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Laboral SL659-2013, 2013)

La culpa no es el único elemento para la responsabilidad, ya que sin daño no habrá accidente o enfermedad laboral, se estará en los terrenos del incidente (Resolución 1401, 2007, art. 3º). Y sin daño o perjuicio no habría qué indemnizar. En ese sentido, además de la culpa, se requiere nexo causal entre incumplimiento patronal y el daño que se haya originado en el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. (Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Laboral SL659-2013, 2013).

La responsabilidad por culpa es de tipo contractual pues el siniestro ocurrido proviene del incumplimiento contractual a las obligaciones del empleador (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 22656, 2005).

La atribución al empleador de los siniestros laborales se ha cifrado tradicionalmente en la culpa. Sin embargo, desde el derecho civil ha sido de interés dejar de analizar la culpa y, más bien, determinar la imputabilidad material, de forma tal que se pueda acceder a un criterio objetivo para fines de determinar a quién pertenece el daño o lesión. La Jurisprudencia Laboral, se ha basado en el estereotipo del hombre medio, del buen padre de familia, del empleador o patrono prudente y diligente, lo cual solo se puede determinar desde criterios normativos y prácticos, y no otros que desde e el cumplimiento de los reglamentos o normativas sobre prevención y riesgos (ARENAS MONSALVE, 2006, p. 583-585).

En ese sentido, en sentencia del 25 de septiembre de 2013 de la Corte Suprema de Justicia se dio por acreditada la culpa desde criterios normativos e incumplimiento obligacional por cuanto el empleador no contaba con programa de salud ocupacional que permitiera a los trabajadores afrontar el accidente producido; tampoco llevó a cabo el empleador las medidas de prevención correspondientes, igualmente carecía de la infraestructura adecuada al no contar con conexiones eléctricas anti-explosivas y no otorgó elementos de protección. La Doctrina estima al respecto que dicho criterio facilita la carga probatoria de las víctimas; colabora con la administración de justicia; y beneficia tanto a empleador como a los trabajadores:

Lo anterior facilita la carga probatoria de las víctimas, debido a que se enfoca en la constatación de dos situaciones: la de tipo jurídico, consistente en la verificación de una norma constitucional, legal o reglamentaria que imponga una obligación patronal desprotección y seguridad; y otra fáctica: una vez constatada la existencia de la norma jurídica, con cualquier medio probatorio, debe mostrar que el empleador incumplió con su deber específico de proteger y asegurar la vida y la salud del trabajador.

De igual manera, esta tesis colabora con la celeridad, eficiencia y eficacia de la justicia, ya que en cada caso el juez, como conocedor del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, dirigirá su actuación, conforme a las pruebas que obren en el proceso, a constatar si hubo o no incumplimiento patronal respecto de las obligaciones patronales de protección y seguridad, sin tener que revisar el comportamiento cuidadoso, negligente o imprudente del empleador, descartando cualquier valoración subjetiva.

Igualmente, esta propuesta beneficia al empleador porque tendrá que conocer y cumplir a cabalidad sus obligaciones de protección y seguridad, lo cual le ayudará a detectar oportunamente los riesgos ocupacionales de su actividad y tomar las medidas de protección y seguridad adecuadas con el fin de evitar la ocurrencia de infortunios profesionales.

Esto último beneficia a todos los trabajadores del país, y a los empresarios, ya que generará a disminución de riesgos laborales y en consecuencia se reducirá sustancialmente el índice de siniestralidad laboral, así como empresas eficientes, generadoras de empleo. (SÁNCHEZ ACERO, 2015, p. 205-206)

No obstante todo lo anterior, con las obligaciones que constituyen el deber de seguridad a raíz de la implantación y desarrollo del SG-STT, ha de recibir el asunto profundo cambio o viraje. No se trata de que las obligaciones que componen el deber de seguridad sean de resultado ni tampoco que la responsabilidad sea de tipo objetivo. Se trata de entender ahora cómo la Doctrina foránea llega a considerar que se encuentra ante un tipo de responsabilidad cuasi objetiva por los daños causados con cercanía a la responsabilidad objetiva o por riesgo.

En la práctica se trataría de una responsabilidad cuasi objetiva menos rigurosa que en España, donde es deber del empleador proteger a los trabajadores incluso frente a sus propias imprudencias profesionales, salvo la imprudencia temeraria, la cual consiste en que el trabajador asuma riesgos manifiestamente innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes (NAVAS-PAREJO ALONSO, 2012. p. 509).

Si el deber de seguridad empresarial es genérico, lo que lo califica como abierto, flexible y omnicomprensivo, con rasgos de permanente, mutable y dinámico, pasa el empleador a convertirse en deudor universal de seguridad y a una diligencia reforzada, pero no absoluta, ni ilimitada o inalcanzable; lo importante es su eficacia: “..ello viene a establecer una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, dada su previsibilidad en una actividad con riesgo de originarlos, acercándola a una responsabilidad por riesgo. Ello reduce el elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en el sentido clásico y valora sobre todo las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, imputando los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo”(VALDEOLIVAS, 2012. p 11-17).

Aun cuando se insiste que la responsabilidad no deja de ser subjetiva, otros reiteran que:

[S]on de tal calibre las obligaciones y la diligencia exigibles al empresario que ello hará muy difícil eximirse de responsabilidad alegando haber cumplido todas las obligaciones exigidas y con la diligencia debida (…) son muchas las obligaciones de medio que integran o concretan el deber genérico del empresario de protección eficaz del trabajador en materia de seguridad y salud laboral (…) muchas de esas concretas obligaciones son de una gran amplitud y ambigüedad (…) convierte la obligación empresarial en algo muy difícil de cumplir (SALA FRANCO, 2011: 11)

En ese sentido, el sistema de gestión contiene una serie de disposiciones ambiguas, con amplio alcance semántico, por ejemplo el artículo 8º del Decreto 1443 de 2014 contiene los términos: necesario, eficaz, satisfactoria. Como consecuencia de esto sería no poca la incertidumbre acerca de la interpretación y alcance de las disposiciones que regula el SG-SST y, en especial, de las obligaciones que constituyen el deber de seguridad y crea confusión porque, a pesar que los términos sean ambiguos, el deber del empleador no participa de esa característica en la medida que su clara finalidad es evitar siniestros laborales. Ilustra esto la Doctrina chilena:

De lo anterior se colige que aun cuando estemos ante conceptos jurídicos indeterminados, el deber del empleador no lo es. A ello se refiere con mucho acierto Cayetano NÚÑEZ cuando expresa que “la existencia de un riesgo laboral es, a veces, imposible de evitar. Lo que el contenido esencial exige es que, aun cuando el riesgo exista, sus consecuencias lesivas desaparezcan, algo que hoy día es, desde un punto de vista técnico, casi siempre posible. (GAJARDO HARBOE, 2012. P. 22).

Puede ser que los daños en todo caso se produzcan, pero en el SG-SST de lo que sí debe haber garantía es que las medidas sean efectivas, idóneas y suficientes técnicamente, para brindar la protección contra el riesgo que las origina.

De todo lo anterior se colige que dada la novedad que representa el SG-SST y la Doctrina y Jurisprudencia foránea en la materia, el desarrollo de la responsabilidad subjetiva contemplada en el artículo 216 del CST continuará en curso y corresponderá a la Doctrina y a la Jurisprudencia nacionales la interpretación de su distinta normativa y delimitar y definir sus nuevos alcances sin dejar lejos nuestra realidad social.


[1] El trabajador debe negarse a cumplir tareas sin la adecuada protección y el empleador ha de utilizar todos los medios a su alcance prevenir el riesgo, la reparación del daño no ha de ser lo primero (BERTONI ROSA, 2010, 6).

[2] “ARTICULO 1604. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio…”

[3] “ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido (…) Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.”

[4] La abstención en el cumplimiento de la ‘diligencia y cuidado’ debidos en la administración de los negocios propios, en este caso las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 39631, 2012).

[5] Decreto 1443, 2014, art. 26/ Decreto 1072, 2015, 2.2.4.6.26.

[6] Decreto 1443, 2014, art. 18/ Decreto 1072, 2015, 2.2.4.6.18.

[7] Decreto 1443, 2014, art. 19/ Decreto 1072, 2015, 2.2.4.6.19.

[8] Decreto 1443, 2014, arts. 7,12-15/ Decreto 1072, 2015, 2.2.4.6.7, 2.2.4.6.12-2.2.4.6.15.

[9] “El hecho que los accidentes mayores se hayan localizado fracasos en los sistemas de gestión de la seguridad ha sugerido que éstos siempre son falibles, pese a todos los esfuerzos que se hagan en pos de su perfección. Esta problemática ha determinado una rápida atención a la idea de una cultura de seguridad” (RODRÍGUEZ, 2009. p. 38).